肯尼亚在华留学生：“在中国学习后，我梦想回国成为最好的工程师之一”

因此，在现代多元社会的语境下理解共识，并不要求每个特定的个体都对商谈的结果表示赞同，而只是要求这种结果是经由理性程序获得的。

接下来需要讨论并分析的一个问题就是，这样的演化模式其背后的审查机理为何？易言之，最高院在何小强案的裁判要点中强调高等学校依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有关规定，在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准，以及据此标准作出的是否授予学位的决定，人民法院应予支持，其用意何在？对此，笔者不揣浅陋，拟就此问题一初步探讨。有人因此感叹这一举措进一步把行政诉讼的触角延伸到‘象牙塔里[1]。

胡肖华：《论学校纪律处分的司法审查》，载《法商研究》2001年第6期。（二）具有从事科学研究工作或独立担负专门技术工作的能力。[11] 湛中乐、李凤英：《刘燕文诉北京大学案的法律分析——论我国高等教育学位制度之完善》，《中外法学》2000 年第 4 期，第 487 页。[19] 《中国行政审判指导案例》2010年第1卷第9号案例，(2007)洪行初字第102号。笔者认为，究其本质而言，高校授予学位的问题可分为两个部分：一是高校是否有权授予学位，二是高校应如何授予学位。

后被告苏州大学以原告考试作弊、曾受处分为由，依据《苏州大学学分制学士学位授予工作实施细则》（以下简称《细则》）取消其学士学位授予资格。[14]如此一来，相当于是要用一个模子把人们都铸成一样[15]，难以保障各高校学位评价工作的自主性与多样性。顺接费斯的逻辑，这一经由实体性规制反制程序的现象，可视为言论自由在美国遭遇的三次反讽。

哪怕是鼓吹言论自由因为重要所以重要的内在价值论，虽拒斥工具性的度量，但仍须服膺于思想市场自生自发的竞争秩序，及其与其他权利发生冲突时孰轻孰重的价值评判。[41] 参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第24页。据此，阿克曼理论的核心问题，与卢梭、施密特式的实体论有某种程度的相似。[22]以国家干预的姿态促进新闻媒体的民主使命、赋予异议者媒体接近权、规制竞选资金等，被视为这一国家促进言论自由的具体履行。

而哈贝马斯基于主体间哲学的理想沟通环境，也致力于此。促进少数群体代表在代议制中的参与。

微观层面的言论，是公民个体的主观意见，意见受制于公民个体的知识储备、思维方式及理性水准等因素，对应于个体主义的立场，无正确与否或理性高低的分别。而公理则不同，每一个人，哪怕是再特立独行的，只要生存于共同体中，就会对此坦然接受，可谓共识中最为本质和最少疑议的，即基本共识。这种反讽及其后果，亦以极为显明的方式出现在我国。三、国家配置表达资源及其反讽 言论自由的实现，依赖国家对表达资源的积极配置。

既然作为实现某种政治目标的权利手段，言论自由是否以及如何被规制，取决于该政治目标实现的现实考量及其规制手段的比例性考虑。[48] 这也是阿克曼宪法时刻理论的困难所在。[31] 上述遭遇可谓言论自由在美国遭遇的三次反讽。（二）基于共识的公共决策机制 在现代多元社会，公共决策的本质是政治结构主导的权衡、选择与决断。

然而，国家为促进言论自由所进行的表达资源规制和分配，却不可避免地陷入一种悖论：由于资源产权的固有性，任何一种分配，几乎总是以压制某一方的方式来保障另一种言论自由。倘若将这一绝对主义模式与民主协商机制勾连，某种前提性的言论干预便可证成。

在实现的具体过程中，作为消极权利的言论自由排斥国家的干预，但仍会与其他权利发生冲突。另一方面，超越政治结构的资源配置，往往是专断性的，反过来阻却了政治结构的协商展开，也使得言论自由进一步游离于政治结构之外。

哈贝马斯将此种悖论称为一种虚假的分类所导致的对生活的规范化干预，从而把旨在补偿损失的措施变成新型的歧视，自由非但没有得到保障，反而被扼杀掉了。在代议制困境的背景下，司法中心主义以权力制衡的姿态，独立审度以民意代表和多数决为包装的民主决策过程和结果，客观上抑制了代议制的封闭倾向，有助于疏通民意进入代议制的政治过程。[11]二者身份转换所构造的人民主权——代议制（法律建制化的人权保障）的二元结构构成现代社会动态的政治循环逻辑和内在稳定机制。最后，进入政治过程的言论应获得特定的政治回应，从而形成对公共决策的约束。[41]程序的分化，是指在程序中设置角色体系，以对应多元社会不同利益团体参与决策程序的要求。[33] 此种两难，本质源于将国家配置表达资源从政治结构中拆离开来。

[4] 参见［美］凯斯•R.桑斯坦：《超越共和主义复兴》，田雷译，《清华法学》2006年第1期，第179-184页。而政治结构内设国家机构的层级化设置与专业化运行，与大众存在天然的隔阂，在大众眼中几乎就是一种神秘的恶。

参见［美］约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第166-173页。［美］费斯：《言论自由与社会结构》，万鄂湘译，《法学评论》1988年第4期。

阿克曼学说是实体论与程序论的折中，他对于由宪法改革者引领的人民参与高级立法的程序先后作出数次设计，试图以程序勾连起宪法改革者与人民实体，充分表达了人民参与高级立法的正当性要素在于程序而非主体的明确思想。而在具体操作层面，公平分配的标准如何构建？由谁来主持分配？如何把握分配程度不致矫枉过正？上述技术难题，不一而足，均为经济学视野中的国家干预难题在言论自由领域的呈现，但无一不挠到形而上的分配公平原则在接地气时的痛痒。

因而，言论自由的实现，关键是将此种争议导入政治结构中，充分展现不同立场和不同理由，为代议制最终的决断选择提供信息基础和民意压力。民主协商程序作为公共决策机制的基础结构，其作用发挥取决于通过其输入的言论的不同类型及不同功能。而最高法院的实践却在很大程度上把表达资源的配置从代议制政治结构中拆离出来，从而将依附于表达资源的言论自由演变为限制与否的实体规则，再次陷入言论自由实现的权利冲突范式中，致使言论自由在当代所承担的促进代议制政治结构民主开放和协商理性的宪法功能受到影响，进而也阻碍了代议制政治结构走向开放的自我革新之路。而媒体实际不过就是民主协商程序下的一个角色，仅需充分表达自己的立场即可。

在被视为言论自由圣地的美国，这一反讽亦无处不在。大体而言，一个能够满足多元社会的开放协商体制至少包括如下要素：前提是存在一个机会向才能开放的流动社会分层体系。

在这一点上，有必要反思我国相关立法及司法解释确定的谣言规制规则。因此，批评国家和官员、表达政治诉求等与公共事务相关的言论，尤其要受到言论自由的保护。

3.哈贝马斯、泰勒、桑斯坦等人主张的政治协商公共领域构建，侧重于政治过程的参与，以重塑公民精神、鼓励公共信息交流、提升公共辩论品质为切入点，力图形成公共意见，迫使政府改造决策模式，通过决策的公共参与、听证与合理性说明等措施形成与人民的互动。甚至还极可能因理性不足，遭遇不仅于事无补、反倒伤及无辜的尴尬。

汪庆华博士认为阿克曼的贡献更多在于事后解释，而非事先预测。在现实中，人民实体或呈现为街头集会者，或由人民领袖代言，而前者极易转向民粹主义，后者潜含极权隐忧——实际上，在民主秩序的破坏之路上，民粹主义与极权主义殊途同归。[15]不过，这一对应于政治国家——市民社会二元结构的界分，还停留于古典自由主义的经典预设，并非当代真实图景的描述。如萨托利所言：允许改变看法不但是他（公民）的持久自由的基础，而且使民主能够作为开放的、自我调整的政体持久存在。

[8] 以此为背景，强调民主协商过程的所谓协商民主改良方案，方切中肯綮。[45]因此，司法能动主义的悖谬在于，非民选的法院以不确定的实体价值判断，轻易推翻了由正当程序固定的决策结果，致使主观价值僭越客观程序，由此造成了一种由大法官说了算而非程序说了算的误解。

[7] 参见［美］安东尼•唐斯：《民主的经济理论》，姚洋等译，上海世纪出版集团2010年版，第189-195页。当我国人民借助于自媒体渠道获得了言论表达的广阔空间，并以微博元年的纪元方式展示了理性的力量，却在不久后陷入信息爆炸，可还能信谁的网络信任困局，劣币驱逐良币现象在网络中大行其是，这可谓言论自由在中国的一次反讽。

[16] 这一主张最早源于弥尔顿、密尔以及作为二者现代代言人的霍姆斯，科斯从经济学角度支持了这一主张。即使该意见是错误的，也可能包含某些正确之处。